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Se ha dicho que el artículo 33 del proyecto de Reconstrucción Nacional, que establece un régimen de invariabilidad tributaria, infringe la Constitución porque “amarra” a las próximas legislaturas, comprometiendo el ejercicio futuro de la potestad de legislar sobre tributos. El argumento tiene, sin embargo, un problema. Si fuera correcto, buena parte de la historia financiera y administrativa de la República sería inconstitucional, y nadie parece haberlo notado en varias décadas.

Porque el Estado se “amarra las manos” todos los días, y lo hace con entusiasmo. Cuando emite un bono soberano a treinta años, compromete a siete gobiernos y a legislaturas que no han sido elegidas, algunas por votantes que no han nacido. Cuando otorga una concesión de obra pública, garantiza al concesionario un régimen de explotación por décadas. Lo mismo cuando concede el uso oneroso de bienes fiscales o una concesión marítima. En todos estos casos, y muchos más, hay futuras mayorías parlamentarias cuyo margen de acción queda, en algún nivel, restringido por una decisión adoptada hoy. Que se sepa, ningún requerimiento ha llegado al Tribunal Constitucional pidiendo liberar al Fisco de sus bonos por atentar contra la soberanía de los congresos venideros. Los acreedores lo agradecen.

¿Qué produce, jurídicamente, cada uno de esos compromisos? Radica un derecho de propiedad en el patrimonio del particular beneficiado. Y el punto que esa objeción pasa por alto es que ese efecto no suprime la potestad legislativa. El Congreso puede, mañana mismo, dictar una ley que modifique el régimen de las concesiones, altere las condiciones de la deuda o, en este caso, suba todos los impuestos que estime necesarios e intente aplicarlos incluso a quienes se acogieron a la invariabilidad. Esa ley será perfectamente válida y obligará a todo el mundo. Lo que ocurre es que, si al hacerlo desconoce el derecho que se radicó en el patrimonio de un particular, el Estado responde por el daño causado. La potestad sigue intacta; lo que nace es responsabilidad. Confundir ambas cosas es no distinguir entre “no puedo” y “me cuesta”.

Nada de esto es una novedad exótica importada por la “megarreforma”. Está en la propia Constitución, que regula con detalle el mecanismo para que el Estado desconozca derechos patrimoniales cuando lo estima indispensable. Se llama expropiación. Se requiere una causa de utilidad pública o interés nacional calificada por el legislador, un procedimiento reglado y la indemnización del daño patrimonial efectivamente causado. Es decir, el constituyente ya resolvió el dilema que se presenta como insoluble. La soberanía legislativa nunca fue el poder de romper promesas gratis. El legislador futuro que quiera desmontar una invariabilidad pactada conserva íntegra su competencia; solo que deberá ejercerla como la Constitución manda cuando hay derechos de por medio, es decir, pagando. Curiosa inconstitucionalidad ésta, que se resuelve aplicando las normas de la propia Constitución.

Quienes se oponen argumentan también que el artículo 33 “no regula tributos”, sino que limita la competencia para legislar sobre ellos. Pero la invariabilidad no deroga ni congela esa competencia. Lo que hace es definir, por ley, el contenido de contratos que el Estado ofrece a quien invierta sobre cierto umbral. Es exactamente la técnica de la ley de concesiones.

¿Significa esto que el diseño del artículo 33 sea impecable? Por supuesto que no, y aquí el debate legítimo es el de mérito. Un plazo único de 25 años con umbral de 50 millones de dólares parece discutible, y de hecho se está discutiendo. El acuerdo reciente entre el ministro de Hacienda y el PPD, que establece rangos de duración de la invariabilidad según el monto de la inversión, demuestra que el Congreso está haciendo exactamente lo que le corresponde, es decir, calibrar, graduar, perfeccionar. Ese es el proceso legislativo funcionando, no la Constitución agonizando.

Al final, la tesis de la inconstitucionalidad exige aceptar una premisa incómoda, esto es, que el Estado de Chile sería el único contratante del país estructuralmente incapaz de obligarse, una suerte de infante jurídico cuyas promesas no producen efectos. Esa visión difícilmente fortalece al Estado. La soberanía se demuestra comprometiéndose y honrando lo comprometido, no reservándose el derecho a la amnesia. Si el país quiere volver a atraer inversión de largo plazo, la peor señal imaginable sería declarar que prometer es, entre nosotros, inconstitucional.

Por Gonzalo Jiménez, abogado.