El desarrollo de nuevos proyectos de litio en Chile no ha estado exento de dificultades. Como es sabido, este mineral cuenta con una regulación especial tras haber sido considerado sustancia estratégica, no concesible, a fines de la década de 1970. En consecuencia, la habilitación de nuevos proyectos requiere una tramitación muy distinta a la de otros minerales. De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política de la República para este tipo de sustancias, distintos gobiernos han intentado, con éxito variable, impulsar nuevos desarrollos mediante contratos especiales de operación de litio (CEOL).
Durante los gobiernos del presidente Piñera se intentó asignar CEOL vía licitación al mejor postor. La lógica de dejar que el mercado decidiera fracasó en sus dos intentos, primero, por la adjudicación a una empresa con litigios con el Estado (2012) y luego, por no haber considerado adecuadamente posibles afectaciones a comunidades indígenas ni la legitimidad territorial de la asignación (2021).
Por su parte, los gobiernos de centroizquierda optaron por elaborar una estrategia que ordenara y proyectara el desarrollo de la industria del litio. En el segundo mandato de Bachelet se creó la Comisión Nacional del Litio, cuyas recomendaciones fueron recogidas posteriormente en la Estrategia Nacional del Litio (ENL) del presidente Boric, estrategia que propuso una ruta para la asignación de nuevos CEOL.
Aquí conviene precisar un punto clave: la definición del litio como sustancia estratégica en 1979 no fue acompañada de una regulación que abordara los conflictos entre propietarios de derechos mineros sobre sustancias concesibles y terceros interesados en explotar litio en los mismos territorios, situación que posteriormente tampoco abordó la ley orgánica constitucional de concesiones mineras. En la práctica, esto otorga a los titulares de propiedad minera un poder de facto para bloquear proyectos, incluso cuando una empresa ha obtenido un CEOL.
Si bien la ENL identifica la licitación de CEOL como una alternativa posible, siempre que garantice legitimidad territorial y relaciones adecuadas con comunidades indígenas, la licitación no resuelve el problema de superposición con propiedad minera y abre espacio a la especulación, poniendo en riesgo el proceso.
La administración del presidente Boric optó entonces por la asignación directa de CEOL mediante un proceso abreviado. En términos simples, si un interesado llegaba al gobierno con el problema de la superposición resuelto, podría acceder a una asignación directa, evitando la licitación.
El proceso implementado fue el resultado de años de análisis técnico en el Ministerio de Minería, que contó con equipos especializados dedicados a este tema. Lejos de corresponder a decisiones discrecionales, los procesos previos a la asignación incluyeron un mecanismo de manifestaciones de interés, además de la presentación de antecedentes técnicos, financieros y estratégicos, lo que permitió construir una base comparativa y dotar de racionalidad técnica y económica a la selección. El Ministerio de Minería no solo evaluó antecedentes, sino que actuó dentro de un marco político-estratégico definido por la ENL, priorizando salares, estableciendo condiciones y promoviendo el diálogo territorial necesario para dotar de legitimidad al proceso.
El proceso avanzaba de forma coherente. El gobierno había propuesto una salida al conflicto entre CEOL y propiedad minera; los privados respondieron resolviendo ese obstáculo y demostrando capacidades técnicas y financieras. Por fin parecía consolidarse la tan necesaria certeza jurídica… hasta que Contraloría General de la República optó por no tomar razón de los decretos de asignación y objetar el mecanismo de trato directo utilizado.
La extrapolación de principios de contratación pública a un régimen de sustancias no concesibles resulta, al menos, discutible. La propia Constitución establece que estas sustancias tienen un estatuto especial, de donde se puede colegir que estas no necesariamente están sujetas a las lógicas tradicionales de licitación o compras públicas.
La decisión de Contraloría, y los argumentos que la sustentan, diluye la certeza jurídica que tanto costó construir y amenaza con echar por la borda años de trabajo. Cabe esperar que la actual administración insista ante el ente contralor para destrabar la asignación de estos contratos. De lo contrario, no quedará más que lamentar haber nadado tanto, para morir finalmente en la orilla.
Por Willy Kracht, profesor Asociado, Universidad de Chile, exsubsecretario de Minería.
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