El informante Carlos Peña

“Se me ha solicitado informar, a la luz de la literatura y el derecho vigente...”. Así comienzan los más recientes informes en derecho del profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile y la Universidad Diego Portales, como firma habitualmente el abogado Carlos Peña González (65). El rector de la UDP, también columnista, también árbitro, ha hecho de la realización de informes en derecho una de sus prácticas profesionales.

En el último año su nombre, y su firma, ha sido contratado en algunos de los casos más rimbombantes en materia económica. Escribió un informe para la china Joyvio en su disputa con el empresario Isidoro Quiroga; fue fichado recientemente por Larraín Vial Activos AGF en su intento por librarse de la sanción de la Comisión para el Mercado Financiero por su rol en el caso Factop; y hace dos semanas entregó otro a raíz de la venta del fondo que controla Azul Azul.

¿Por qué contratar a Peña? “Porque no se vende y es genuinamente independiente”, responde uno de sus contratantes, un abogado de abiertas simpatías de derecha. “Porque su opinión es influyente”, dice otro. “Como Peña no es un abogado litigante, y es probo, no informa a pedido, sino que da efectivamente su opinión”, agrega el penalista Jorge Bofill, abogado de Joyvio.

El propio Carlos Peña responde así por los encargos, sobre los que evita ahondar, dada la confidencialidad pactada: “Por supuesto no hago informes a pedido por ningún motivo: se trata de dar una opinión a la luz de la literatura y el derecho vigente, no a la luz del interés del cliente. Por eso suelo pedir que formulen la pregunta y, sin compromiso, doy mi opinión a ciegas para que decidan si escribo o no el informe”.

“Carlos Peña no está vinculado a la profesión legal y es reconocido por su independencia de opinión, lo mismo que se aprecia en sus columnas”, opina el abogado Andrés Jana sobre el trabajo de Peña. El rector asume esa misma línea argumentativa: “No escribo columnas ni emito opinión en la prensa sobre los asuntos de que me ocupo, estimaría incorrecto ocupar la prensa para defender intereses. Por eso nunca he escrito una columna sobre intereses que me hayan confiado. Nunca”, asegura el columnista dominical de El Mercurio.

Saxofones

¿Qué es un informe en derecho? Responde Pedro Pablo Vergara, presidente del Colegio de Abogados: “El informe de ese tipo, como su nombre lo indica, tiene por objeto apoyar una tesis jurídica vertida por una de las partes en un juicio. Se trata de un análisis doctrinal, partiendo de la base de hechos que se dan por establecidos”. Y agrega: “Los informes se piden para materias en que hay opiniones diversas, o en que se requiere la de un especialista en una materia especial en que el juez no sea experto, por ejemplo, derecho eléctrico”.

Jorge Bofill ahonda en la definición: “Un informe en derecho es una opinión independiente que está apoyada en el prestigio y trayectoria del informante, en materias especializadas en que el árbitro o el juez no tienen conocimientos tan específicos”.

En la industria de los informes en derecho es usual encontrar opiniones contrapuestas para un mismo asunto. Si una parte en juicio quiere sustentar su posición, presenta informes en derecho que avalen su posición. “Son expertos de parte: nadie presenta algo que te perjudica”, razona el socio de un bufete local. Y toda contraparte en un pleito, entonces, suele buscar informantes que avalen la tesis contraria. Es que, como dice un abogado, en el derecho no siempre hay blancos y negros, sino un ancho camino con muchos matices de grises. O como compara otro, no es una ciencia exacta, por lo que muchos temas pueden ser materia de interpretación. Y por ello, las partes en una controversia siempre encontrarán algún informante, de mayor o menor trayectoria, que sustente en parte o todas sus tesis.

“No es extraño que, en materias que pueden ser jurídicamente complejas, uno escuche opiniones en uno u otro sentido”, dice Andrés Jana, quien también es un reconocido árbitro internacional. En el derecho norteamericano, cuenta Jana, se utiliza el término “saxofón” para referirse a los expertos de parte: tocan la nota que el cliente les pide. “Pero, como decía, es esperable que en materias legales de naturaleza compleja existan diversas interpretaciones. El valor y credibilidad de los informes está dado por el prestigio, calificación y autoridad de quien los emite, y así consecuentemente será su peso a los ojos de sus destinatarios: los jueces o los árbitros ante quienes se ventila un conflicto”, afirma Jana.

Vergara es árbitro, igual que Carlos Peña, inscritos ambos en el registro de especialistas del CAM (Centro de Arbitrajes y Mediación) Santiago, y dice que pondera así los informes en derecho discrepantes. “Siempre un informe en derecho da una visión autorizada de una materia que en general es útil para los árbitros. Al menos desde mi punto de vista contar con dos informes sobre una misma materia, aunque sean divergentes, me sirve para entender mejor la discusión y aportar análisis jurídico puro que siempre es bienvenido. Es una ayuda para discernir o para confirmar la opinión del juez”, dice.

El presidente del Colegio de Abogados confía en la profesión y defiende a sus colegas. “Los informantes en derecho son siempre abogados conocidos, generalmente vinculados a la academia. No es gente que vaya a acomodar cualquier cosa a favor de quien pide el informe. Lo que yo he visto es que siempre el informante intenta justificar racional y objetivamente su informe. Y he visto algunos que, en parte, no le dan toda la razón a quien se lo ha pedido”, ejemplifica Vergara. El socio de un activo bufete en asuntos de negocios lo resume así: si el informante informa solo lo que el cliente quiere, devaluará su opinión. Y los jueces pasarán por alto sus informes.

“Trabajo solo”

En el derecho privado, Peña -quien recuerda que hace clases de lunes a viernes desde hace 40 años en la Chile y la UDP- es uno de los más reconocidos: el precio de sus reportes fluctúa entre 1.000 UF y 1.500 UF, según complejidad, dice un abogado que le ha encomendado informes en derecho.

Pero la estrella en materia civil, coinciden todos los consultados, es otra persona: Enrique Barros Bourie (78 años), uno de los más recurridos para estos asuntos. Es, al decir, de todos, quien tiene el precio más alto: su tarifado puede alcanzar los 3.000 UF, dice un contratante. El trío lo cierra Víctor Vial del Río (80). “Esa es la elite”, describe un reputado litigante sobre Peña, Barros y Vial.

Otros abogados agregan a ese grupo a otros juristas que realizan informes en derecho, como Enrique Alcalde y Daniel Peña y Lillo. O Hernán Corral Talciani, algo retirado de la academia. La lista sigue con muchos nombres, pero con tarifas inferiores, acordes a su trayectoria.

A veces unos están en el mismo bando en un juicio, otras, en veredas contrarias. En el caso Australis, por ejemplo, Peña y Barros fueron contratados por Joyvio; y Vial, Alcalde y Peña y Lillo, por Claro y Cía., para la defensa de Isidoro Quiroga.

En la industria legal todos recuerdan otra batalla de marca mayor en la historia empresarial reciente: la disputa entre Codelco y AngloAmerican, por el ingreso de la primera a la filial chilena de la segunda, Anglo American Sur, mediante la compra del 49%, una opción que pertenecía a Enami desde 1978. Codelco invitó a la japonesa Mitsui al negocio y Anglo consideró todo hostil. Fue en 2011-2012 y el gobierno de Sebastián Piñera apoyó a Codelco. La cuprera estatal contrató entonces informes de Carlos Peña, Gastón Gómez, Rodrigo Díaz de Valdés, José Joaquín Ugarte, Víctor Vial, Pablo Rodríguez y Olga Feliú. La minera privada no se quedó atrás y recurrió a numerosas escuelas de derecho para conseguir reportes. Fueron más de diez. Los nombres que entonces ventiló la prensa fueron los de José Luis Cea, Humberto Nogueira, Ramón Domínguez, Francisco Zúñiga. Marcos Libedinsky, Enrique Silva Cimma, Enrique Cury, Davor Harasic, Juan Carlos Marín, Lautaro Ríos, Patricio Zapata y Luis Cordero. La lista fue sorprendente, pero aquello no buscaba solamente pelear en tribunales. De hecho, muchos informes no tenían como objetivo la disputa judicial: el objetivo expreso de Anglo era disputar la batalla de la opinión pública.

Peña ha escrito informes que han sido públicos y otros que las partes presentan, por ejemplo, en arbitrajes privados. En un recorrido somero por las últimas dos décadas, su nombre aparece en casos entre Habitat y Conadecus; en otro litigio de consumidores, de la papelera SCA, por el caso de la colusión del tissue; y en juicios de patentes de Teck Quebrada Blanca. En el buscador del Tribunal Constitucional, Carlos Peña registra seis informes en varios años. No es el más socorrido en esa área: otros como Francisco Zúñiga reportan 19 o Arturo Fermandois, 12.

“Hago muy pocos informes: solo los que me resultan de interés y de cuya solución estoy convencido a tal extremo que no tengo problemas en defenderlos en los juicios si soy citado como testigo (y por supuesto, no cobro por exponer en un juicio lo que he informado). Creo que exponer y someter a escrutinio frente a otros abogados las propias opiniones es un deber de honestidad que no se debe por ningún motivo eludir”, resume.

Los clientes dicen que suele entregar en 15 días un encargo, pero Peña aclara que no demora ese tiempo en analizar y escribir un texto, sino que mucho menos. En el caso de Azul Azul, firmó digitalmente el reporte el 20 de enero: los reproches de la CMF a la operación de Clark comenzaron el 23 de diciembre, con su primer oficio.

Peña aclara que esta tarea le ocupa mucho menos tiempo que el de su posición como rector o su prolífica costumbre de escribir libros, la que hoy lo tiene concentrado en un texto sobre las humanidades. No realiza sus informes con ayudantes, asegura. “Trabajo solo. Si firmo un texto es que lo escribí y lo investigo yo”.

Los desconocidos detalles del informe en derecho de Peña en el caso Australis

El informe en derecho que Carlos Peña preparó para Joyvio en su disputa arbitral con el empresario Isidoro Quiroga, quien vendió la compañía a la asiática en 2019 en US$921 millones, tiene 30 páginas y analiza la “responsabilidad por información defectuosa”. Joyvio acusa que Quiroga ocultó información sobre Australis.

Peña resume así el conflicto. “Los compradores han reunido evidencia de que la información defectuosa, a cuya luz contrataron, fue consecuencia de un conjunto de acciones de la vendedora tendientes a incrementar artificialmente el valor productivo de la empresa, creando la apariencia de que poseía alta productividad y que ello satisfacía las reglas y directivas medioambientales”.

Su reporte ilustra una de las complejidades de este tipo de informes: quien entrega la información de un caso al informante. Peña describe que Joyvio ofreció pruebas de que la información que fue transmitida durante la negociación, sobre las variables que configuraban el valor de la empresa era sustancialmente distinta a la real; que los vendedores no habrían cumplido a cabalidad la cooperación prevista para el due diligence y que los convinieron mantener la administración del negocio, asegurando así la asimetría de información que impedía que los compradores tuvieran información completa. Para su análisis, Peña asume aquellas aseveraciones como ciertas. “Como se observa a la luz de esa descripción factual -que a efectos del informe se tiene por verídica- el caso constituye un negocio celebrado con información defectuosa, tanto porque en la fase precontractual la información entregada resultó falsa, como porque con posterioridad a la celebración del negocio traslativo se habrían ejecutado acciones tendientes a impedir la información fidedigna”.

En sus conclusiones, Peña pregunta quién debe asumir los costos de una información incorrecta. El error, razona en el reporte, puede ser “considerado bajo las reglas del error en el contenido del negocio; o el error pudo ser inducido de manera deliberada; o pudo ser fruto del incumplimiento de los deberes de información por parte del vendedor”.

“A la luz de los hechos que me han sido informados y cuya prueba los compradores ofrecen, el vendedor habría ejecutado maniobras que disfrazaron el objeto del negocio, en tales términos que si los hubiera conocido el comprador no hubiera consentido en los términos que consintió”, concluye en el punto 124.

“Se configuraría, así, en este caso, una hipótesis de dolo con efecto anulatorio o de ineficacia del negocio, (y) el deber de reparar perjuicios”, agregó.