El precedente Grau en el fallo que resucitó a Dominga y lo que viene en la Suprema

Dominga vuelve al centro del debate público. El megaproyecto minero de la familia Délano, de Andes Iron, superó un obstáculo clave tras obtener el respaldo del Primer Tribunal Ambiental de Antofagasta. La instancia resolvió acoger la reclamación presentada contra la decisión del Comité de Ministros, adoptada en enero de 2023 y oficializada en junio de ese año, rechazó el proyecto que contempla una inversión de US$2.500 millones.

El fallo, adoptado de forma unánime por los ministros Sandra Álvarez, Alamiro Alfaroy Cristián López, restablece la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) del proyecto y declara ilegal la resolución del Comité de Ministros, presidido por la ministra de Medio Ambiente, Maisa Rojas. Además, ordena al Comité de Ministros reunirse en un plazo de 15 días para resolver las reclamaciones en contra de la RCA de Dominga de acuerdo a las conclusiones de los Órganos de la Administración del Estado con Competencias Ambientales (OAECA).

Entre los factores que llevaron al tribunal a anular la decisión del Comité de Ministros estuvo la inhabilidad que debieron ejercer, y no lo hicieron, dos ministras. Ello, incluso, citando en el dictamen un precedente de este mismo gobierno.

Tribunal anula resolución del Comité de Ministros que rechazó permiso ambiental de Dominga

El fallo mencionó la actuación del ministro de Economía, Nicolás Grau, quien el 17 de abril de 2023 decidió inhabilitarse para resolver reclamaciones relacionadas con el proyecto Los Bronces Integrado. Según el tribunal, esta medida permitió evitar cuestionamientos a su imparcialidad, cumpliendo con el principio de probidad administrativa. El tribunal sostuvo que Grau obró conforme a la normativa y jurisprudencia vigente. La empresa, en su recurso de reclamación, había recordado que Grau, en una presentación sobre cifras de inversión extranjera, mencionó, “a modo de ejemplo, que una votación favorable del comité hacia Los Bronces Integrado podría generar un impacto positivo” y que luego, para evitar cuestionamientos a la imparcialidad con la que el Comité de Ministros debe adoptar sus decisiones, comunicó su decisión de no participar en esa instancia que debía resolver el futuro de ese proyecto.

En contraste, las ministras de Minería y Medio Ambiente, Marcela Hernando y Maisa Rojas, decidieron participar en la sesión del Comité de Ministros que rechazó el proyecto Dominga, pese a haberse manifestado en contra del mismo en diversas ocasiones.

El fallo incluyó declaraciones previas de Maisa Rojas que revelan su postura frente al proyecto. El 11 de agosto de 2021, la ministra afirmó: “Lo que yo entiendo es que nada de los problemas de fondo que tenía este proyecto han cambiado, sigue siendo un proyecto que se está instalando al lado de un lugar de una muy alta biodiversidad”. Recordemos que la crisis climática está acompañada, además, de una crisis de biodiversidad, así que yo diría que no es una buena noticia. Lo que tenemos que lograr es que el desarrollo del país no siga destruyendo nuestra naturaleza y no da la impresión de que este proyecto vaya en esa línea”.

En medio de la tramitación ante el Tribunal Ambiental de Antofagasta, el abogado de Oceana, Ezio Costa, director ejecutivo de la ONG FIMA, presentó un informe en derecho elaborado por los abogados Jonatan Valenzuela y Flavia Carbonell, fechado el 19 de diciembre de 2023.

El informe sostiene que el Comité de Ministros tiene autonomía para decidir sobre el proyecto Dominga, incluso tras una sentencia judicial, siempre que respete la normativa ambiental. Además, argumentaba que la reclamación de Andes Iron se basa en una interpretación equivocada de las competencias del Comité. Jonatan Valenzuela también es abogado defensor del presidente Gabriel Boric.

A la fecha, Andes Iron ha desembolsado US$ 450 millones, que considera la compra del terreno, estudios, sondajes, operación y compromisos ambientales. Actualmente, emplea a 100 personas y de manera indirecta a 500 trabajadores.

Opiniones

Edesio Carrasco, socio del estudio Schultz Carrasco & Benítez, afirmó: “Me parece que el tribunal tiene razón con Grau. Señala correctamente a las ministras de Medio Ambiente y Minería por haber adelantado su decisión, lo que afecta la imparcialidad”. Agregó: “Si emites una opinión antes de revisar los antecedentes, demuestras que tienes un sesgo y que no fuiste capaz de evaluar los hechos con un mínimo de objetividad. Un ministro de Estado requiere desempeñar un rol institucional, algo que, en este caso, no se cumplió”.

“Lo más relevante es que se otorgan 15 días para que el Comité de Ministros resuelva. Esto implica pasar del rechazo a Dominga a su eventual aprobación en el Comité de Ministros, lo que sería como perder un plebiscito”.

Paulina Riquelme, socia del estudio EeLaw añadió que “el Comité de Ministros infringió los principios de imparcialidad y confianza legítima al adoptar el acuerdo de acoger las reclamaciones PAC en sesión integrada con ministro de Estados que habían manifestado previamente su parecer y sin inhabilitarse”.

Rosa Fernanda Gómez, académica de derecho administrativo de la Universidad de los Andes explicó que “es un deber de las autoridades administrativas abstener de conocer en aquellos asuntos en los cuales puedan ver limitada la imparcialidad que la ley les exige para adoptar sus decisiones. Bajo tal predicamento, la decisión adoptada por el ministro (Grau) es lo que correspondía en derecho”.

Lo que viene

Los opositores al proyecto Dominga tienen un plazo de 15 días hábiles, que expira el 26 de diciembre, para interponer ante la Corte Suprema un recurso de casación con el objetivo de revocar la decisión del Tribunal Ambiental de Antofagasta que dio luz verde al proyecto. El mismo plazo tiene el Comité de Ministros, con integrantes renovados, para revisar nuevamente las reclamaciones contra la iniciativa.

Sin embargo, los plazos podrían extenderse. Oceana y parte de los pescadores podrían solicitar al máximo tribunal del país la suspensión de los efectos del fallo mientras se resuelve la casación. De ser acogida, esto podría alargar significativamente los tiempos. La ONG, cuya casa matriz está en EEUU, explicó a está analizando los próximos pasos a seguir.

Otra organización ambientalista, sin embargo, ya pretende recurrir a la Suprema. Alejandra Donoso, directora de Defensoría Ambiental, parte de Alianza Humboldt, aseguró que “nos preocupa la decisión del tribunal ambiental, creemos que se equivoca en varios de sus argumentos, y, en consecuencia, deja en desprotección al ecosistema del archipiélago de Humboldt y a las actividades económicas sustentables que las comunidades que allí habitan realizan desde tiempos inmemoriales”. “Vamos a presentar las acciones correspondientes ante la Corte Suprema para solicitarle que revise la decisión del tribunal ambiental de Antofagasta, que lamentablemente no se ajusta a derecho”, agregó la abogada representante de las comunidades locales que se oponen al proyecto minero portuario de Andes Iron.

Un antecedente similar ocurrió con el proyecto minero Cerro Casale, donde las partes presentaron recursos de casación y el Tribunal Ambiental de Antofagasta instruyó al Comité de Ministros resolver en un plazo de 60 días. En ese caso, ninguna de las partes solicitó la suspensión de la sentencia, lo que permitió que la administración emitiera un pronunciamiento mientras se discutía la casación.

Consultado el Ministerio del Medio Ambiente si acudirá a la Corte Suprema para impuganar el fallo, respondió: “Como Ejecutivo respetamos las decisiones de otro poder del Estado. Hay que considerar que esta es una decisión que aun puede ser revisada por la Corte Suprema, y que no podemos referirnos al fondo del asunto por ser un proceso pendiente”.

Sin embargo, la ministra tiene a su favor un dictamen del entonces contralor Jorge Bermúdez.

El 7 de agosto de 2023, la Contraloría General de la República emitió un dictamen en respuesta a denuncias que cuestionaban la imparcialidad de las ministras de Medio Ambiente y Minería, el ministro de Agricultura y el subsecretario de Medio Ambiente en el procedimiento de reclamación administrativa contra la resolución que calificó ambientalmente desfavorable el proyecto Dominga. Según el dictamen, no se configuraron inhabilidades ni conflictos de interés, ya que las autoridades actuaron dentro de sus competencias legales y en conformidad con el ordenamiento ambiental. La CGR argumentó que la afinidad política o declaraciones previas no son suficientes para justificar falta de imparcialidad, especialmente cuando las decisiones adoptadas fueron técnicas y fundamentadas en antecedentes formales.